Preguntas Frecuentes

Sobre los mecanismos para evitar la Competencia Desleal del Estado: Capítulo IV

23. ¿Cuál era la situación de la participación del Estado en actividades de tipo empresarial?

En 1990, el Estado era propietario de cerca de 200 empresas que ese año habían reportado un déficit operaciones de US$ 2,500 millones, equivalente al 10% del PBI. Adicionalmente, diversas empresas públicas se dedicaban al desarrollo de actividades empresariales bajo formas no empresariales, ocasionando la desatención de sus labores fundamentales.

En los últimos años, se avanzó en la privatización y concesión de diversas empresas y hoy el Estado tiene 41 empresas públicas; no obstante, los problemas de competencia se han seguido reportando.

En materia empresarial, a marzo del 2001, se conocieron los siguientes casos en los que se venían analizando una posible competencia desleal:

• Servicios de Vigilancia de Essalud: A marzo del 2001, Essalud tenía dos empresas: Silsa (Empresa de Limpieza) y Esvicsac (Seguridad). Estas empresas prestaban servicios no sólo a otras entidades públicas sino a la propia Essalud. En este último caso, el Indecopi reportó que en una licitación pública convocada por Essalud en 1999 para la provisión de servicios de seguridad privada, esta entidad adjudicó 11 de los 17 items del concurso a la empresa Evicsac del cual es accionista mayoritario, compitiendo con otras empresas privadas. Asimismo, se verificó que en los años anteriores, Essalud adjudicó directamente a esta empresa la realización de servicios de seguridad, sin licitación, pues la ley así lo permitía.
• Editora Perú realizaba a esa fecha, servicios editoriales de impresión en competencia con el sector privado. Se señaló en ese entonces que debería analizarse la extensión de dicha competencia. En la información institucional que difundió esta empresa se señalaba que "cuenta con una moderna planta con maquinaria de pre-prensa y de prensa de última generación, lo que permite alta precisión en los procesamientos de diseños, composición de textos, diagramación, elaboración de fotolitos, montajes, impresiones y acabados". Asimismo, señalaba los servicios específicos: impresión de libros, revistas, afiches, volantes, etiquetas, formularios, envases, cajas, almanaques, rotulados, entre otros. Además, servicios de encolado, engrapado, cosido, refilado y otros servicios intermedios y acabados. Editora Perú cuenta además con un activo sello editorial, el que le ha permitido una presencia significativa en el mercado de publicaciones especializadas en el campo del derecho.
• Tans, a marzo del 2001, venía operando en rutas suficientemente cubiertas por aerolíneas comerciales privadas. (Durante el año 2000, TANS concentró sus operaciones en rutas tales como Lima /Cuzco, en la que operaban cinco (5) aerolíneas comerciales privadas). Un estudio del Indecopi realizado el año pasado reportó que la participación de Tans en el mercado en el primer semestre del 1999 se incrementó de 7,9% del mercado al 20% durante el primer semestre del 2 000. En ese sentido, el Indecopi recomendó determinar las rutas en las cuales el Estado debe prestar servicios de manera excepcional.

24. ¿Cuál era la situación de la participación del Estado en la actividad comercial?

A marzo del 2001, en el sector Defensa se habían detectado algunos casos de entidades públicas que realizaban actividad comercial tales como:

• Imprenta del Ejercito, participaba activamente en la prestación de servicios gráficos a entidades públicas y privadas. La Asociación de Industriales Gráficos del Perú había denunciado ante Indecopi que la Imprenta del Ejército estaría prestando los mismos servicios que prestaba la industria gráfica privada. La Imprenta del Ejército contestó que ésta es una repartición del Ejército y, como tal, participa en el desarrollo económico y social del país prestando servicios a la comunidad.
• Operaciones comerciales "de apoyo cívico"; el Grupo Aereo Nº 42 de la Fuerza Aérea y el Ejercito Peruano realizaban operaciones aéreas denominadas de "apoyo cívico" a través de terceras empresas o agentes que han devenido en una operación de tipo empresarial por la que se recaudaban ingresos compitiendo con el sector privado. En tales operaciones participan empresas privadas sobre las cuales no existiría ningún control. La Dirección General de Aeronaútica Civil del MTC, les habría comunicado (antes de junio de 2 000) que dicha actividad debía canalizarse a través de TANS.
• Transporte de combustible, a través de barcazas de la Marina de Guerra del Perú que venían operando en el transporte de combustibles sin contar con la constancia de registro que otorga la Dirección General de Hidrocarburos del MEM. La empresa Pluspetrol había alquilado la barcaza a la Oficina de Operaciones Comerciales de la Marina de Guerra del Perú.
• Caso del Grupo Aéreo Nro. 7 (Piura): Aero Servicios S.A. denunció al Grupo Aéreo Nro. 7 ante Indecopi señalando que en las instalaciones de dicho Grupo Aéreo se abastecía de combustible a los aviones de Tans y de otras empresas de aviación, sin tener las autorizaciones correspondientes para realizar dichas acciones de abastecimiento en el aeropuerto. Un informe del Ministerio de Energía y Minas, señaló que la Fuerza Aérea no figuraba en sus registros como empresa autorizada a comercializar combustibles líquidos.
• Plantas de asfalto y maquinarias de construcción: El Ministerio de Transportes, reportó que el Ejército controlaba alrededor de 20 plantas de asfalto e innumerable maquinaria y equipo adquirida con recursos del Tesoro las misma que usa para competir con el sector privado en la construcción de carreteras en todo el país. Su capacidad es incluso mayor a la del sector privado para hacer la misma labor, desplazándola prácticamente de esta actividad. El presupuesto para 1999 de estas plantas, superaron los US$ 170 millones y el número de maquinaria estimada existente en estas plantas es de 1,500 máquinas, según el MTC.
• Sima. Sima Perú viene ejecutando la rehabilitación de la pavimentación de la avenida José Pardo por encargo de la Municipalidad de Miraflores así como la construcción del cerco perimétrico del aeropuerto de Pucallpa, entre otras obras. El Plan Estratégico Institucional 2000 - 2005 de Sima establece como objetivo corporativo "lograr en el año 2000 que el SIMA-IQUITOS se posiciones como el único proveedor de construcción de carreteras en la selva, creando barreras de ingreso de nuevos competidores".

25. ¿Cuáles eran los problemas regulatorios para evitar la competencia desleal del Estado en materia empresarial?

La normas que autorizaban el desarrollo de actividades empresariales con carácter subsidiario, lo hacían de manera genérica; no había una delimitación del alcance concreto de dichas actividades para verificar el cumplimiento de las condiciones establecidas en la Constitución y en las normas respectivas. Así por ejemplo, la condición de "subsidiariedad" varía en función al segmento del mercado de que se trate o al tiempo en que se desarrolle la actividad. Las normas que autorizaban el desarrollo de dichas actividades no solían precisar los segmentos del mercado ni los períodos en los que la actividad puede ser desarrollada. La delimitación posterior del alcance de la "actividad empresarial autorizada" se hacía necesaria.

De otro lado, ni la Constitución ni las Leyes que autorizaron el desarrollo de dichas actividades solían tener criterios que permitan a las autoridades competentes establecer el alcance de dichas actividades. La ausencia de criterios concretos para la determinación del carácter subsidiario de las actividades empresariales, sería el factor que ocasionó una "expansión" de dichas actividades mas allá de los límites dentro de los que ésta se encuentra permitida.

De otro lado, pese a que la Constitución estableció que la participación del Estado en el mercado se encuentra sometida a las mismas condiciones que la actividad privada, el desarrollo reglamentario de dicho principio fue incompleto. Por ejemplo, no resultaba clara la facultad y responsabilidad del Indecopi para conocer de las denuncias realizadas por particulares en actos de competencia desleal cometidos por empresas o entidades públicas que realizan actividades empresariales, cuando éstas incumplían las condiciones a que se encuentra sujeto el desarrollo de sus actividades.

Otro de los problemas encontrados es que no había una clara delimitación en las funciones y facultades de las diversas agencias reguladoras encargadas de autorizar y/o supervisar las actividades de las empresas y/o entidades que realizaban actividades empresariales.

26. ¿Cuáles fueron los problemas regulatorios detectados en materia de actividad comercial?

Había diversos problemas pero en general:

• No existía una entidad encargada de evaluar la legalidad y conveniencia del desarrollo de dichas actividades: de conformidad con lo establecido por el artículo 60 de la Constitución, solo autorizada por Ley expresa, las entidades del Estado pueden realizar actividades comerciales.
• No existían criterios ni procedimientos uniformes para una determinación de los precios de los bienes y servicios que son objeto de actividades comerciales por parte de las entidades públicas: estos se determinan de manera descentralizada por el Titular de cada entidad;
• No habían mecanismos de publicidad para los precios de los bienes y servicios suministrados por dichas entidades. No era obligatorio que se encuentren consignados en el TUPA, lo que ocasionaba que se determinen "caso por caso" o en función "al cliente";
• No existía un registro adecuado de los ingresos generados: a diferencia de lo que sucede con los gastos y los ingresos provenientes de otras fuentes, no existían incentivos para el registro inmediato de dichos ingresos;
• Había un elevado nivel de incumplimiento de obligaciones vinculadas directamente con el desarrollo de la actividad de que se trate (las actividades son desarrolladas sin contar con las licencias o permisos correspondientes y no cuenta con la supervisión de la agencia sectorial encargada);
• No existía un mecanismo para la evaluación del desempeño de las entidades en el desarrollo de dichas actividades: un desempeño ineficiente de las actividades ocasiona un desperdicio de recursos públicos.

27. ¿Qué normas ha dictado el Gobierno de Transición para evitar estos problemas?

El Gobierno de Transición ha establecido e implementado diversas medidas a efectos de evitar las posibilidades de corrupción que se genera ocasionalmente en el desarrollo de actividades comerciales por parte de las empresas y entidades del Estado, así como de eliminar la competencia desleal que dichas actividades generan en perjuicio de las empresas del sector privado.

En general se encontraron tres tipo de situaciones: Por un lado, había normas que privilegiaban a determinadas empresas dando privilegios o exclusividades en la contratación; de otro lado, empresas que ejercían su actividad más allá del marco legal vigente, incurriendo en competencia desleal y por último, entidades que desarrollaban una actividad comercial sin ningún tipo de regulación.

28. ¿Qué normas eliminaron privilegios de contratación?

Se expidió el Decreto Supremo Nº 029-2001-PCM que eliminó ciertos privilegios a favor de las empresas y entidades del Estado en la contratación con el Estado y prohibió su participación en aquellas licitaciones en las que existen empresas privadas en capacidad de prestar los servicios requeridos. También se expidió el Decreto de Urgencia 056-2001 que eliminó el monopolio creado a favor de Popular y Porvenir en la contratación de seguros por parte de las Fuerzas Armadas y Policiales.

De otro lado, mediante Decreto Supremo Nro 037-2001-EF se autorizó la entrega en efectivo por concepto de combustible a personal militar y policial en situación de actividad, pensionistas y a los que tengan derecho a su percepción, eliminándose un privilegio en la contratación con una empresa estatal en perjuicio de las otras.

29. ¿Qué normas evitaron que algunas empresas públicas realicen sus actividades excediendo el marco constitucional?

Se expidió el Decreto Supremo Nº 031-2001-EF mediante el cual se fortaleció el rol de FONAFE e Indecopi en la supervisión de la actividad empresariales del Estado, a efectos de evitar se configuren actos de competencia desleal en perjuicio de empresas privadas y se vulnere el principio de subsidiariedad consagrado en el artículo 60 de la Constitución. Asimismo, mediante Decreto Supremo No 025-2001-MTC, se dispuso la recomposición del Directorio de la Empresa de Transportes Aéreos Nacionales de Selva SA - TANS a efectos de que se adecue su actividad a los lineamientos normativos expedidos.

30. ¿Qué normas impedirán que se desarrolle actividad comercial sin regulación específica?

El pasado 18 de julio, el Gobierno expidió el Decreto Supremo Nro. 088-2001 que establece disposiciones sobre obtención de ingresos propios mediante el desarrollo de actividades comerciales, estableciendo una regulación clara como la señalada anteriormente.