Preguntas Frecuentes

Sobre los mecanismos para evitar la Competencia Desleal del Estado: Capítulo II

6. ¿Puede el Estado realizar actividad empresarial?

Sí, pero sólo con carácter subsidiario, y siempre que cuente con autorización expresa por mandato de una ley expresa y en los casos en que exista alto interés público o manifiesta conveniencia nacional.

La Constitución en su artículo 60 señala: "(…) Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal".

7. ¿Cuáles son los requisitos para que el Estado realice actividad empresarial?

La primera de ellas se refiere a la necesidad de que dicha actividad sea autorizada mediante Ley expresa, dejándose a reglamentaciones posteriores el establecimiento del alcance concreto de dicha actividad. En tal sentido, la realización de actividades empresariales por parte de empresas y/o entidades del Estado sin habilitación legal expresa, se encuentra actualmente prohibida.

En segundo lugar, el desarrollo de actividades empresariales sólo podrá autorizarse en tanto respondan a un alto interés público o a la conveniencia nacional. De esta manera se busca eliminar el riesgo de involucrar al Estado en el desarrollo de actividades no prioritarias (como por ejemplo, la administración de espectáculos públicos) que podrían extraer recursos públicos del desarrollo de actividades que le son propias.

En tercer lugar, la actividad empresarial del Estado solo debe tener carácter subsidiario. Esto es, que el Estado puede incursionar en el desarrollo de actividades empresariales únicamente en defecto o deficiencia del sector privado. Circunstancias tales como desastres naturales o determinadas condiciones del mercado (por ejemplo, reducido tamaño de la demanda, en relación a los costos de la provisión de los servicios) pueden hacer temporalmente inviable la participación del sector privado, justificándose en estos casos el desarrollo de actividades empresariales por parte del Estado. Aun en tales supuestos, la participación del Estado no debe implicar una sustitución permanente de la actividad privada.

8. ¿Pueden crearse nuevas empresas estatales?

Sí es posible, pero con limitaciones. De acuerdo a la legislación vigente pueden crearse nuevas empresas estatales, siempre que exista alto interés público o manifiesta conveniencia nacional y que se haga de manera subsidiaria. La Constitución Política del Perú señala en el referido artículo 60 que el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirectamente, siempre que cuente con autorización expresa por mandato de una ley expresa y en los casos en que exista alto interés público o manifiesta conveniencia nacional. Por su parte, la Ley Nº 27170, Ley del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE), encarga a este Fondo la tarea de normar y dirigir la actividad empresarial que con carácter subsidiario realice el Estado.

9. ¿Cuál es la entidad responsable de velar que la actividad empresarial del Estado se sujete a lo que dispone la Constitución?

El Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE), perteneciente al sector Economía, tiene la responsabilidad de cautelar que la actividad empresarial del Estado se sujete a los requisitos y condiciones establecidos en el artículo 60 de la Constitución Política del Perú (DS Nº 034-2001-PCM, publicado el 7 de abril de 2001).

10. ¿Cuáles son las facultades del Fonafe y cuáles las del Indecopi en relación a la competencia desleal del Estado?

FONAFE es la autoridad competente y está facultada para solicitar al INDECOPI informes técnicos sobre los alcances de la actividad empresarial del Estado en los casos que considere pertinentes. El principio establecido en la legislación es que está prohibido efectuar actividad empresarial del Estado allí donde compiten por lo menos dos empresas privadas no vinculadas entre sí.

Asimismo, en caso que el Estado no cumpla con las condiciones establecidas por este artículo y se trate de empresas en marcha, FONAFE está facultada para, entre otras medidas, disponer la reestructuración de las actividades de las empresas o su inclusión en el proceso de privatización. INDECOPI efectúa análisis de los mercados y actúa como órgano consultivo que emite opinión técnica en los casos que se le consultan, pudiendo también hacerlo de oficio.

11. ¿Cómo puede realizar actividad empresarial el Estado?

Puede realizar actividad empresarial participando total o mayoritariamente en la propiedad de empresas que se dedican a distintas actividades o sólo teniendo una participación minoritaria.

12. ¿Cuáles son los ejemplos más conocidos de actividades empresariales del Estado reportadas últimamente?

Para ejemplificar la acción del Estado en la actividad empresarial veamos algunos ejemplos, independientemente de si éstas constituyen competencia desleal o no:

• Servicios de vigilancia: ESVIC S.A., es un empresa pública cuyo accionista mayoritario es ESSALUD, y presta servicios de vigilancia privada;
• Servicios publicitarios: Editora Perú S.A., es una empresa 100% estatal, que ofrece servicios de publicidad comercial en la separata de normas legales del Diario Oficial El Peruano;
• Servicios de transporte de pasajeros: TANS es una empresa pública que brinda servicios de transporte aéreo en determinadas rutas.

13. ¿Qué empresas estatales existen?

De acuerdo a la información consignada en el Portal de Transparencia Económica, existen 41 empresas públicas debidamente registradas que realizan diverso tipo de actividad empresarial. Estas son:

Adicionalmente, también existen empresas municipales, fuera del ámbito del FONAFE.

14. ¿Cuántos ingresos percibe el Estado por realizar actividades empresariales?

De acuerdo al Portal de Transparencia Económica, el conjunto de empresas públicas, incluyendo Essalud, tienen presupuestado ingresos durante el año 2001 por S/. 16,920 millones, equivalente al 8% del PBI. No se incluye en este monto los ingresos de las empresas municipales que es un campo aún por explorar.

15. ¿Pagan impuestos las empresas del Estado?

Si, todas las empresas están sujetos a la misma regulación que cualquier empresa privada.