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CAPITULO II. GARANTIAS PARA LA INVERSION

20. ¿Cuáles son las garantías para la propiedad privada en el Perú?

El artículo 70 de la Constitución Política del Perú garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada. Este derecho asiste también a los extranjeros con la única excepción de algunas clases de bienes (minas, aguas, combustibles) ubicados dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras.

El derecho de propiedad es el núcleo de un sistema que, como el nuestro, es de economía social de mercado y que promueve la libre competencia, principios reconocidos en los artículos 58 y 61 de la Constitución. Es decir, la propiedad privada es el eje central del sistema económico que consagra nuestra Constitución.

El artículo 70 de la Constitución señala que el Estado sólo puede expropiar mediante un proceso judicial, previo mandato de la ley y previo pago de la correspondiente indemnización, la misma que debe incluir una compensación por el eventual perjuicio. El monto de esta indemnización puede ser contestado dentro del mismo proceso judicial de expropiación.

21. ¿Qué garantías existen para la inversión privada?

Todo el marco legal vigente, empezando por la Constitución y los Tratados Internacionales suscritos por el Perú, está diseñado para proteger la propiedad privada en general y para promover la inversión privada sin discriminación. El artículo 58 de la Constitución Política del Perú reconoce que la iniciativa privada es libre y que se ejerce en una economía social de mercado; el artículo 59 señala que el Estado garantiza la libertad de empresa; y el artículo 62 garantiza la libertad de contratar, precisando éste último que los términos contractuales no pueden ser modificados por ley. Por su parte, el artículo 63 de la Constitución señala expresamente que la inversión nacional y extranjera se sujetan a las mismas condiciones.

Todos estos principios constitucionales se desarrollan con precisión en la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada (Decreto Legislativo N° 757, publicado en el diario oficial El Peruano el 13 de noviembre de 1991). Esta Ley reconoce la garantía de libre iniciativa privada, el sistema de economía social de mercado y la obligación de promover y vigilar la libre competencia. En particular, esta Ley señala en su artículo 8 que el Estado garantiza la propiedad privada y en su artículo 10 que el Estado garantiza el derecho de las empresas a acordar libremente la distribución del íntegro de sus utilidades y el derecho de los inversionistas a recibir la totalidad de las utilidades que les corresponda. Además, esta Ley reconoce y desarrolla diversas garantías constitucionales de aplicación general, tales como los principios de legalidad y publicidad en materia tributaria, y; de legalidad, simplicidad y transparencia en los procedimientos administrativos.

Con la finalidad de complementar el marco jurídico para propiciar la inversión privada y crear el adecuado clima para fomentar un mayor flujo de inversiones extranjeras, se ha facilitado al inversionista el acceso a mecanismos de carácter multilateral, bilateral e interno que otorgan garantías y protección a su inversión.

En abril de 1991, el Congreso ratificó la suscripción del Acuerdo Constitutivo de la Agencia Multilateral de Garantía a las Inversiones (MIGA) del Banco Mundial; en la actualidad, importantes inversiones, principalmente, en los sectores minero y financiero, se vienen desarrollando al amparo de las coberturas extendidas por el MIGA.

Igualmente, el Perú ha ratificado la suscripción del Convenio Constitutivo del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones - CIADI, por lo que eventuales diferencias con el Estado, en materia de inversiones, pueden ser sometidas a este tribunal arbitral.

En el plano bilateral, Perú ha suscrito convenios para la promoción y protección de inversiones con 28 países de Europa, Asia y América. En la actualidad, se continúa las negociaciones tendientes a concretar la suscripción de estos convenios con 23 países más.

Con el mismo propósito, en diciembre de 1992, se suscribió el Convenio Financiero sobre Incentivos a las Inversiones, con el Gobierno de los Estados Unidos. De conformidad con dicho convenio, la Overseas Private Investment Corporation (OPIC), viene emitiendo seguros, reaseguros o garantías para cubrir inversiones norteamericanas en el Perú.

En cuanto a la resolución de conflictos con el Estado, se admite la posibilidad de que estos sean dirimidos ante tribunales arbitrales, tanto nacionales como extranjeros.

Finalmente, al amparo de la Constitución y de la Ley Marco para la Inversión Privada, el Estado otorga garantías de estabilidad jurídica a los inversionistas extranjeros y a las empresas en que ellos invierten, mediante la suscripción de convenios que tienen carácter  de contrato-ley, y que se sujetan a las disposiciones generales sobre contratos establecidas en el Código Civil. Con la suscripción de estos convenios, el Estado garantiza al inversionista estabilidad en los regímenes de contratación laboral, de promoción de exportaciones y del régimen del Impuesto a la Renta.

De otro lado, el trato discriminatorio entre la inversión nacional y la extranjera se encuentra prohibido en el Perú. Tanto la Constitución en su artículo 63 como la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada y la Ley de Fomento y Garantías a la Inversión Extranjera (Decreto Legislativo N° 662, publicado en el diario oficial El Peruano el 02 de setiembre de 1991), prohiben expresamente el trato diferenciado entre capital nacional y extranjero. Los inversionistas extranjeros y las empresas en las que éstos participan tienen los mismos derechos y obligaciones que los inversionistas y empresas nacionales.

22. ¿Es posible restringir la remesa de utilidades al exterior?

No. De acuerdo con el artículo 64 de la Constitución la libre tenencia y disposición de moneda extranjera se encuentra garantizada por el Estado. Además, de acuerdo con la Ley de Fomento y Garantías a la Inversión Extranjera (Decreto Legislativo N° 662, publicado en el diario oficial El Peruano el 02 de setiembre de 1991), el Estado garantiza el derecho de los inversionistas extranjeros a transferir al exterior, en divisas libremente convertibles, sin autorización previa de ninguna autoridad del Gobierno Central u organismos públicos descentralizados, Gobiernos Regionales o Gobiernos Municipales, previo pago de los impuestos de ley, lo siguiente: El íntegro de sus capitales provenientes de las inversiones registradas ante el Organismo Nacional Competente (CONITE), incluyendo la venta de acciones, participaciones o derechos, reducción de capital o liquidación parcial o total de empresas; y,

El íntegro de los dividendos o las utilidades netas comprobadas provenientes de su inversión así como las contraprestaciones por el uso o disfrute de bienes ubicados físicamente en el país, registrada ante CONITE y de las regalías y contraprestaciones por el uso y transferencia de tecnología.

23. ¿Puede el Gobierno congelar los depósitos en moneda extranjera?

No. El Estado del Perú garantiza la libre tenencia y disposición de moneda extranjera a través del Artículo 64° de la Constitución Política del Perú.

Limitar los depósitos en moneda extranjera crearía un clima de inestabilidad nada propicio ni para la inversión ni para el aumento del ahorro. Es claro que limitaciones a los ahorros en moneda extranjera mermarían el crecimiento de la oferta de fondos prestables por parte de las entidades financieras, lo que afectaría el crédito para las empresas. Además, si los agentes económicos anticipasen una congelación de depósitos, se daría una corrida de depósitos y fuga de capitales, lo que afectaría tanto la solidez de los bancos como el tipo de cambio y determinaría un incremento de la tasa de interés, restricciones al crédito y mayor endeudamiento de muchas empresas lo que indudablemente golpeará el sector real de la economía.

24. ¿Puede el Gobierno fijar o limitar el tamaño de una empresa?

No. La Constitución y la legislación vigente promueven la leal y honesta competencia. El Gobierno no puede fijar o limitar el tamaño, el crecimiento o la forma societaria de una empresa, tal como lo señala el marco constitucional y la legislación de competencia en el Perú recogida principalmente en el Decreto Legislativo 701 del 5 de noviembre de 1991 que elimina las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la competencia.

En el Perú solo se regula la conducta de una empresa en el mercado, no su tamaño, origen, nacionalidad o estructura. En tal sentido, la Constitución en su artículo 61, si bien no prohibe la existencia de monopolios en el Perú, sí sanciona cualquier práctica abusiva o conducta concertada que restrinja las opciones en el mercado. En la actualidad estas sanciones son drásticas y pueden llegar a multas de hasta US$1 millón a los infractores.  Para ello se creó el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), cuya función básica es lograr que la leal y honesta competencia contribuya a generar bienestar para todos.

En este sentido, las normas que promueven y garantizan la libre competencia sancionan el abuso de la posición de dominio en el mercado, previa investigación de la práctica por la Comisión de Libre Competencia del Indecopi.

Una excepción a esta regla se da en el caso del mercado eléctrico, para el que rigen regulaciones para los procesos de fusiones y concentraciones. En este caso se consideró poco probable que pudieran generarse condiciones de competencia efectiva en las etapas de transmisión y distribución. El caso es diferente en la etapa de generación, en la que existen diferentes operadores que compiten por costos y participan de un mercado que es administrado por el Comité de Operaciones Especiales del Sistema (COES). Un operador que participa en alguna de las etapas con 15% en el caso de operaciones de integración horizontal y 5% en el caso de integración vertical, debe contar con la aprobación de la Comisión de Libre Competencia del Indecopi, la cual tiene como función analizar el impacto en las condiciones de competencia del mercado del mayor grado de concentración como resultado del proceso de fusión o concentración. Los criterios que utiliza la Comisión son similares a los que aplican otras agencias de competencia en países que también cuentan con este tipo de regulaciones. No existen regulaciones al tamaño de las empresas en otros sectores de la economía.

25. ¿Puede el Gobierno crear nuevas empresas estatales?

Sí, pero con limitaciones.  De acuerdo a la legislación vigente si se pueden crear nuevas empresas estatales, siempre que exista alto interés público o manifiesta conveniencia nacional y que se haga de manera subsidiaria. La Constitución Política del Perú señala en su artículo 60 que el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirectamente, siempre que cuente con autorización expresa por mandato de una ley expresa y en los casos en que exista alto interés público o manifiesta conveniencia nacional. Por su parte, la Ley Nº27170, Ley del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE), encarga a este Fondo la tarea de normar y dirigir la actividad empresarial que con carácter de subsidiario realice el Estado.

Por carácter de subsidiario se entiende que el Sector Público podrá realizar actividades empresariales o de provisión de algún bien o servicio en aquellos casos en los cuales el sector privado haya decidido no participar, con la finalidad de asegurar estándares mínimos de vida para la población de las zonas más alejadas del país.

26. ¿Puede el Gobierno competir de manera desleal con los particulares?

No. Adicionalmente a lo señalado en el artículo 60 de la Constitución Política del Perú en relación con el impedimento para que el Estado realice actividades empresariales (salvo en casos excepcionales), el artículo 61 de la Constitución Política del Perú señala que el Estado facilita y vigila la libre competencia; y combate toda práctica que la limite.

De otro lado, el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE) tiene la responsabilidad de cautelar que la actividad empresarial del Estado se sujete a los requisitos y condiciones establecidos en el artículo 60 de la Constitución Política del Perú (DS Nº034-2001-PCM, publicado el 7 de abril de 2001).  FONAFE está facultado para solicitar al INDECOPI informes sobre los alcances de la actividad empresarial del Estado en los casos que considere pertinentes. El principio establecido en la legislación es que está prohibido efectuar actividad empresarial del Estado allí donde compiten por lo menos dos empresas privadas no vinculadas entre sí. Asimismo, en caso que el Estado no cumpla con las condiciones establecidas por este artículo y se trate de empresas en marcha, FONAFE está facultada para, entre otras medidas, disponer la reestructuración de las actividades de las empresas o su inclusión en el proceso de privatización.

De otro lado, recientemente se ha modificado algunos artículos del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado mediante DS Nº029-2001-PCM del 22 de marzo del 2001. Con esta norma se perfecciona la regulación establecida en el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante DS Nº013-2001-PCM, prohibiéndose la participación de una entidad del Estado como postor en aquellos procesos de selección en los que la oferta de las empresas privadas resulte suficiente para satisfacer a la demanda existente en condiciones de competencia. Se presume que la condición de competencia se verifica cuando se hayan recibido al menos dos propuestas válidas de parte del sector privado. Adicionalmente se precisa la regulación para los caso en los cuales participe un postor del Sector Público o se realice una operación en la cual existe el caso de que el contratante y el postor sean entidades públicas.

27. ¿Qué se requiere para realizar una modificación constitucional?

Para la modificación de la Constitución se tienen dos vías, a través de referéndum o con dos legislaturas ordinarias consecutivas en las que se apruebe el proyecto de ley con los votos de por lo menos dos tercios de los parlamentarios, es decir, 81 votos. No está permitida la delegación de facultades al Ejecutivo para modificar la Constitución.

28. ¿Puede el gobierno suspender el proceso de privatizaciones y concesiones?

El proceso de privatizaciones y concesiones es un componente importante del programa de reformas y modernización económica del Perú que ha generado importantes beneficios para el país. Las operaciones de privatizaciones fueron iniciadas con el propósito de redefinir el papel del Estado en la economía y el rol que le corresponde al sector privado para conseguir una mayor eficiencia en la asignación de recursos y en la producción de bienes y servicios. Las concesiones, por su parte, tienen como objetivos principales mejorar y desarrollar la infraestructura del país con participación del sector privado y mejorar la provisión de servicios en términos de calidad, cobertura y acceso de los usuarios a los mismos.

Los ingresos por privatizaciones que se prevé alcanzar en el programa económico para el 2001 son de US$550 millones como mínimo. Con estos ingresos y los desembolsos externos previstos para el año (US$1,475 millones) se espera financiar el déficit fiscal del 2001. Conviene recordar que parte de los recursos obtenidos por el proceso de privatización se viene utilizando para pagar el servicio de la deuda externa a partir del año fiscal de 1997. Por esta razón, es importante que este proceso continúe.

El cronograma previsto para el 2001 permite prever que esta meta se superará. Así, está proyectada la venta de las acciones remanentes del Estado en empresas anteriormente privatizadas. Por estas empresas se espera conseguir cuando menos US$ 460 millones (Edelnor US$100 millones, Etevensa US$40 millones, Relapasa US$90 millones, Izcaycruz US$20 millones, Distribuidoras Eléctricas del Norte US$ 210 millones). Por otro lado, se prevé obtener ingresos por la venta de la generadora eléctrica de Electroandes (US$150 millones) y de otros proyectos cómo Bayóvar (US$ 12 millones) y el servicio de Multimedia en telecomunicaciones (US$ 20 millones). Adicionalmente a estos ingresos que sobrepasan los US$ 500 millones acordados, aún es posible conseguir otros US$ 300 millones adicionales, si se realiza las concesiones de las principales líneas eléctricas ETECEN y ETESUR.

Sin embargo, la principal razón por la cual se debe continuar con el proceso de privatización y concesiones es que al transferir en propiedad o en concesión estas unidades productivas, el Estado podría concentrarse en su tarea de fijar políticas de desarrollo de cada sector, y su correspondiente regulación, antes que estar involucrado en el manejo empresarial cotidiano de una empresa. De esta manera, el Estado podría continuar incrementando el flujo de inversión extranjera hacia el país. Se debe recordar que, desde el inicio del proceso, el stock de inversión extranjera registrada ha pasado de US$ 1.300 millones en 1990 a más de US$ 9.000 millones en el 2000.

Tal como lo han demostrado las operaciones realizadas en los últimos años, el sector privado cuenta con la capacidad necesaria para operar e invertir eficientemente en unidades de negocios, así como en obras de infraestructura, cuyo desarrollo promueve el crecimiento e influye directamente en la generación de empleo productivo y en la ampliación de la cobertura y calidad de los servicios públicos.

Además, debe recordarse que estos procesos no representan pérdida para el Estado. Es decir, el proceso de promoción de la inversión privada no significa que el Estado deje de recibir las utilidades futuras de las empresas que generan ganancias (bajo la gestión estatal casi todas arrojaban pérdidas), ya que las proyecciones de ganancias de estas operaciones han sido incluidas en el precio de venta y el Estado recibe hoy el valor presente de dichos flujos, además de los pagos por derechos de concesión cuando sea el caso: Up Front (pago por adelantado) y/o pagos periódicos. Asimismo, debe considerarse que, al incrementarse los niveles de producción de las empresas ahora privadas, el Estado obtiene más ingresos vía la mayor recaudación de impuestos que éstas pagan (ingresos fiscales).

29. ¿Puede el gobierno cambiar unilateralmente el régimen tributario de las empresas que han suscrito convenios de estabilidad tributaria?

En uso de las facultades conferidas por la Constitución Política, y al amparo de la Ley de Fomento de la Inversión Extranjera (Decreto Legislativo 662 de 1991) y de la Ley Marco de Crecimiento de la Inversión Privada, el Estado otorga garantías de estabilidad jurídica a los inversionistas extranjeros y a las empresas en que ellos invierten, mediante la suscripción de convenios que tienen carácter de contrato-ley, y que se sujetan a las disposiciones generales sobre contratos establecidas en el Código Civil.

En los convenios de estabilidad jurídica se garantiza principalmente: el tratamiento igualitario a los inversionistas extranjeros; la estabilidad del Régimen de Impuesto a la Renta vigente al momento de suscripción del convenio; y la estabilidad del Régimen de libre disponibilidad de divisas y de remesa de utilidades, dividendos y regalías.

Específicamente, en virtud de la estabilidad del régimen tributario que se garantiza, el inversionista extranjero no se verá afectado con una tasa mayor que aquella considerada en el convenio correspondiente, de manera tal que si el impuesto a la renta de cargo de la empresa aumentara, se reducirá la tasa que afecte al inversionista extranjero en la parte necesaria para permitir que la utilidad de la empresa, que finalmente sea de libre disposición para él, sea por lo menos igual a la garantizada.

30. ¿Cómo se regulan las tarifas de los servicios públicos (agua, luz y teléfonos)?

La regulación de tarifas de servicios públicos de telecomunicaciones, energía, saneamiento e infraestructura está a cargo de organismos reguladores especializados y autónomos (Osiptel en telecomunicaciones, CTE y Osinerg en tarifas de energía, Sunass en servicios de saneamiento y Ositran en tarifas de acceso a infraestructura).

La Ley 27332, Ley Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, publicada el 27 de julio del 2000 busca promover un sistema de regulación que responda a los principios de autonomía, capacidad técnica y rendición de cuentas. A la fecha, ya se ha dictado buena parte de los reglamentos y se avanza en el proceso de consolidación del marco institucional para la acción de estas entidades.

Las metodologías para la fijación de tarifas varían de acuerdo con el mercado regulado. En el mercado eléctrico se analizan las condiciones de precios, costos e inversión de largo plazo de las empresas generadoras, transmisoras y distribuidoras que participan en el Sistema Interconectado Nacional. En el caso de las Telecomunicaciones, se utiliza la comparación internacional y el análisis de las condiciones de costos. Para infraestructura, por su parte, se supervisa el cumplimiento de las cláusulas referidas a fijación de niveles tarifarios contenidas en los contratos de concesión.

Finalmente, se ha avanzado en mejorar algunos aspectos de autonomía, transparencia y rendición de cuentas del sistema regulatorio a través del Decreto Supremo No 032-2001-PCM del 29 de marzo del 2001. Asimismo, se ha remitido al Congreso un Proyecto de Ley que modfica la Ley Marco de Organismos Reguladores en la línea de las recomendaciones que organismos multilaterales como el BID han alcanzando al Gobierno Peruano. El proyecto propone, entre otros, cambios en los requisitos para el nombramiento y remoción de los miembros de consejos directivos, incorporación de un miembro de la sociedad civil en los consejos directivos, mecanismos de consulta pública y de acceso a la información que producen los organismos reguladores. Estos esfuerzos buscan consolidar el marco regulatorio peruano.

31. ¿Puede establecerse una política comercial que afecte el libre comercio o la libre importación?

El artículo 63 de la Constitución Política del Perú determina que la producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres.  Al respecto, se precisa expresamente que sólo se podrá adoptar medidas proteccionistas o discriminatorias, en el caso que este tipo de medidas hayan sido previamente adoptadas por algún/nos país/es y que estén perjudicando el interés nacional.

Adicionalmente, el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 668 publicado el 14 de setiembre de 1991, dicta medidas destinadas a garantizar la libertad de comercio exterior e interior como condición fundamental para el desarrollo del país.

Asimismo, en el artículo 12 de esta misma norma se establece que el Estado garantiza el derecho de toda persona natural o jurídica para realizar operaciones de comercio exterior sin prohibiciones, ni restricciones paraarancelarias de ningún tipo, dejando sin efecto las licencias, dictámenes, visaciones previas y consulares, registros de importación, y/o registros de cualquier naturaleza que afecten la importación o exportación de bienes.